ESG, sustentabilidad y medioambiente

DELITOS AMBIENTALES: ¿Cuál es la visión jurídica y cómo impacta a la minería?

· Entrevista a Alfonso Domeyko, publicada en el medio digital Minería Chilena

El ex director de Sernageomin y abogado, Alfonso Domeyko, ahonda sobre qué es lo que se considera un delito ambiental y cómo la industria puede hacer frente a la nueva Ley Nº 21.595.

“A 30 años de entrada en vigencia de la institucionalidad ambiental, mi experiencia profesional es que en general la gran minería cumple sus obligaciones e implementa muchas veces estándares internacionales, incluso, más elevados en materia ambiental«.

“No basta con contar con un modelo genérico y protocolos, sino que deben ser electivos, deben ser preparados y gestionados por profesionales que cuenten con experiencia en el área ambiental, minera y penal,”

Hace algunos meses se hizo el anuncio del proyecto El Encierro de Antofagasta Minerals, el cual causó mucho revuelo tras comunicar las acciones que adoptó la Superinten­dencia del Medio Ambiente (SMA) por una eventual omi­sión de información. Ante esto, MINERÍA CHILENA aterriza el tema desde un marco jurídico, por medio de una entrevista realizada a Alfonso Domeyko, abogado, ex director de Sernageomin y actualmente consultor y es­pecialista en temas mineros y ambientales.

¿En qué consiste la nueva Ley de Delitos Económicos y Ambientales?

A fines de 2023 entró en vigor la Ley Nº 21.595 de delitos económicos, la que crea una nueva serie de delitos. Entre ellos los que atentan en con­tra del medio ambiente, res­pecto de los cuales se extien­de la responsabilidad tanto a la persona natural -quién co­mete materialmente el delito-, como a gerentes, directores y a la propia persona jurídica de la compañía infractora, con penas que incluyen hasta 10 años de cárcel, y multas de hasta 120.000 UTM. Ade­más, el nombramiento por la justicia de supervisores para controlar ciertas operaciones, o la cancelación de la persona jurídica para los casos más graves.

Ahora, es el Ministerio Públi­co -con un Fiscal a cargo- el que investigará y definirá si las actuaciones o infraccio­nes tienen o no carácter de delito, existiendo además una acción pública de denuncia, es decir, cualquiera puede denunciar.

¿Qué se considera como delitos ambientales en esta normativa?

San varios artículos que bus­can sancionar actividades que perjurñquen o afecten el medio ambiente y la institu­cionalidad que regula y fis­caliza la normativa ambiental. En ese sentido, se sanciona, por ejemplo, el fracciona­miento de proyectos para evitar determinada evalua­ción, o que maliciosamente se oculte información en la evaluación de proyectos para evitar el análisis de la SMA. También se crean delitos que buscan generar una mayor diligencia de las compañías en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones am­bientales, sancionándose, por ejemplo, el desarrollo de actividades que evaden el in­greso al SEA; o acciones que tengan como consecuencia una grave afectación de aguas, el suelo y subsuelo, el aire, la salud animal; o que afecten áreas protegidas o que causen un daño irreversible a un ecosistema. Se suman ahora como de­litos económicos, es decir, delitos que comprometen la responsabilidad de la persona jurídica y la alta dirección de la compañía por infracciones a la Ley de Bosques, de Mo­numentos Nacionales, la Ley de Pesca, y otras más, que protegen bienes de valora­ción del medio ambiente y pa­trimonio ambiental y cultural.

¿Cree que la minería esté preparada para hacer frente a esta nueva regulación?

A 30 años de entrada en vigencia de la instituciona­lidad ambiental, mi expe­riencia profesional es que en general la gran minería cumple sus obligaciones e implementa muchas veces estándares internacionales, incluso, más elevados en ma­teria ambiental. Cuentan tam­bién con controles de riesgo ambiental que funcionan y gestionan sus obligaciones responsablemente, pero siempre existen brechas que no permiten evaluar efectiva­mente los riesgos, que pue­dan generan determinadas operaciones, y menos aún las concurrencias de delitos que contempla la Ley.1

La NCG Nº 461 de la Comisión del Mercado de Valores, exige desde hace un tiempo que las grandes compañías que informen sobre los modelos o programas de cumplimiento ambiental. Respecto a la efectividad de la gestión ambiental en el mundo minero, sí vemos la información oficial de los procesos san cionatorios iniciados por la SMA en contra de proyectos mineros, desde el año 2012 a la fecha solo representan una cifra inferior al 5% del total. Pero en cuanto a multas aplicadas, es la actividad que agrupa el 57 % del monto total de ellas. Es decir, pocas sanciones, pero graves, las que seguramente si se cometieran durante la vigencia de la nueva Ley, podrían ser calificadas muchas de ellas como delito ambiental, comprometiendo a sus gerentes, directores y la persona jurídica de la compañía.

¿Qué medidas se contemplan para las Compañías para evitar incurrir en este tipo de delitos?

La Ley señala que, para poder eximir de responsabilidad penal a la empresa, esta deberá contar con un Modelo de Prevención del Delito, adecuado a cada compañía, en la medida exigible asu objeto, giro, tamaño, complejidad, recursos y actividades que desarrolla.

Deben identificarse riesgos operacionales que puedan implicar un riesgo de delito.

Establecer protocolos y procedimientos para detectar esas posibles conductas, considerando canales de denuncia y sanciones, y ser debidamente comunicada a los trabajadores, haciéndose extensible esta obligación también a las compañías contratistas, debiendo ade­más disponer de encargados con autonomía para la imple­mentación de los protocolos, así como mantener auditorías periódicas de terceros inde­pendientes.

Hay que tener en cuenta que no basta con contar con un modelo genérico y protoco­los, sino que deben ser efectivos, deben ser preparados y gestionados por profesiona­les que cuenten con expe­riencia en el área ambiental, minera y penal. Debe pen­sarse que, en caso de ocurrir un delito, el Ministerio Público llegue al convencimiento de que existió diligencia y buena fe por parte de la compañía, para evitar que se realizara ese acto infraccional.

¿Ve en la minería desafíos mayores a otros rubros a la hora de gestionar riesgos ambientales?

La minería al desarrollar una actividad tan intensiva en el uso y aprovechamiento de recursos naturales, al mismo tiempo contar con elevados números y rotación de traba­jadores de acuerdo con tur­nos y actividades; sumado a las obligaciones ambien­tales de cada RCA y demás instrumentos aplicables; es evidente que la nueva Ley la enfrenta a un gran desafío en la generación y gestión efecti­va de dichos protocolos.

Por omisión de información de evaluación ambiental, la autoridad rechazó el pro­yecto minero «El Encierro» y remitió los antecedentes al ministerio público por la eventual comisión de un delito ambiental. ¿Qué le parece este caso?

Este caso pone de mani­fiesto la necesidad real de contar con Modelos de Pre­vención que sean efectivos, y de cómo una actuación que podría verse como algo cotidiano o sin mayor riesgo, podría comprometer penalmente tanto a la compañía como de los responsables de su administración.

De la información que se ha publicado, en la presentación de la evaluación del proyecto, habría antecedentes sobre una recomendación de omi­tir cierta información sobre un ave cordillerana, la cual sería relevante. Es evidente que, en esta situación, faltó un protocolo que contemple evaluar, en los casos en que existieran dudas, si la infor­mación debe o no ser incluida en los antecedentes que se entregan a la autoridad, y si se define excluirla, lo cual puede ser razonable y fundado, si existe un riesgo de caer en un delito ambiental.

He visto casos tanto o más de pedestres o casi anecdóticos que este, los cuales no estaban en el radar de los Modelos, y podrían acarrear responsabilidad penal a la em­presa. Por parte de la autori­dad, entiendo que están en un proceso de adecuación para interpretar y aplicar la norma. No puedo decir que haya una sobrerreacción, pero por mi experiencia en el Sector Público, y más allá del caso puntual, cuando suceden ese tipo de situaciones primero se debería recabar información, investigar adecuadamente, y luego si hay mérito, remitir los antecedentes al Ministerio Público o Consejo de Defensa del Estado.