¿Es posible promover un desarrollo sostenible desde la resolución alternativa de conflictos?
REFLEXIÓN
Daniel Guevara, ministro presidente del Tribunal Ambiental analizó en El Mercurio de Antofagasta, cómo desde el paradigma del crecimiento económico se transita al principio del desarrollo sostenible, aplicable también al juez ambiental competente para la resolución de controversias en el orden jurídico, ya sea por medio de una sentencia o bien o una resolución alternativa de conflictos a través de la conciliación, con pleno respeto al Estado de derecho ambiental.
A. DEL CRECIMIENTO ECONÓMICO AL DESARROLLO SOSTENIBLE.
1.- Es casi un "dogma secular", en el pensamiento de la sociedad industrial, el que se debe asegurar el crecimiento material, pues es el desarrollo y bienestar económico, lo que permitirá que una sociedad resuelva de mejor modo un conjunto de necesidades cada vez más crecientes. La modernidad se basa en la firme creencia de que el pensamiento económico no solo es posible, sino que absolutamente esencial, pues sostiene, que el hambre, la peste y la guerra solo pueden resolverse por medio del crecimiento. Este dogma fundamental puede resumirse en una idea simple: "Si tienes un problema, probablemente necesitas más cosas, y para tener cosas debes producir más" .
2.- Al decir de Yuval Noah Harari, para comprender la historia económica moderna, solo necesitamos comprender una única palabra: Crecimiento. Durante la mayor parte de la historia la economía mantuvo aproximadamente su mismo tamaño. Si en 1500, la producción anual per cápita era de 400 euros promedio, hoy es 6.500 euros. Autores como Acemoglu y Robinson, discurren sobre Nogales (Arizona-USA) y Nogales (Sonora México) que tienen la misma población, cultura y situación geográfica. ¿Porqué una es rica y otra es pobre? A su entender las instituciones de Estados Unidos conducen mucho más al éxito económico que las de México, o de hecho, que las del resto de América Latina .
3.- A grandes rasgos esta visión de bienestar, tuvo polos de pensamiento ideológico durante el siglo XX que se confrontaron a nivel global, en un mundo bipolar, donde ambas posturas sostuvieron el "pilar del crecimiento económico" a la base de su desarrollo. La Unión Soviética, con sus megalómanos planes quinquenales, estaba tan obsesionada con el crecimiento como el más despiadado magnate estadounidense. Durante la Guerra Fría, tanto capitalistas como comunistas creían en la posibilidad de crear el cielo en la tierra mediante el crecimiento económico y únicamente reñían por el método exacto para conseguirlo
4.- ¿Es posible un desarrollo económico infinito en un planeta de recursos finitos? El crecimiento económico es interpelado en materia ambiental, y abre una reflexión sobre sus límites, así como en el pasado lo fuera respecto a la condición de sujeto de derecho y no de esclavos de quienes trabajaban en la agricultura, o bien la regulación que en la industria y minas de carbón tuviera el trabajo infantil. El derecho laboral y de seguridad social, es profundo y significativo en reconocer esta impronta de valor del ser humano y los límites que se fijan al desarrollo laboral, donde las instituciones jurisdiccionales, han cumplido un papel determinante en la solución de controversias que pudieran existir, y también los mismos procesos como las negociaciones colectivas logran demostrar que los pactos de largo plazo son factores habilitantes al desarrollo de las inversiones.
5.- En este progreso en la reflexión humana sobre los límites al desarrollo, también se va formando una progresiva conciencia sobre el medioambiente y los efectos de la era industrial moderna. Independiente si los polos de interpretación ambiental derivados del antropocentrismo o del biocentrismo, los datos indesmentibles aportados por las ciencias del mar; las ciencias biológicas o geológicas; la glaciología; o la salud pública, nos muestran que los clorofluorocarbonos son causante de la reducción de la capa de ozono y que esto conlleva efectos cancerígenos sobre la piel, o que la polución de las grandes ciudades es causante de millones de muertes anuales especialmente en los países emergentes. Hoy, en pleno momento de cambio, es imperativo armonizar un nuevo estilo de "hacer humanidad", con los cada vez más precarios límites de nuestro planeta .
6.- En esta nueva era geológica donde el hombre tiene el poder nuclear de autodestruirse , y en que hasta las películas infantiles como Wall-E nos hablan de un mundo que es dañado y debe ser abandonado por la contaminación, surge una poderosa conciencia sobre como un desarrollo humano y sostenible en el tiempo, que implica un equilibrio entre crecimiento económico equitativo, progreso social y la conversación de la naturaleza en sí misma y de los servicios que presta a la humanidad. Es así como se fijan límites al desarrollo y crecimiento económico, en términos que hagan sostenible nuestro hábitat, tanto para la generación presente, como para las generaciones futuras. Aquello que Michel Foucalt denomina "sujetos posibles":
7.- En este papel, de fijar límites, es que hemos establecido grandes pactos o acuerdos sobre límites y orientaciones al desarrollo y crecimiento económico. Hace ya 45 años, la comunidad internacional se reunión en Estocolmo en 1972, con motivo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano, para la voz de alerta sobre el peligroso estado en que se encontraban la Tierra y sus recursos. Desde 1972 a la fecha la población mundial se ha duplicado, desde los 3.700 millones, a los aproximadamente 7.500 millones.
8.- Sin duda, en esta evolución del paradigma del crecimiento económico, debemos destacar el informe Brundtland de 1987, que es un riguroso diagnóstico de la situación ambiental global, elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Medioambiente y Desarrollo, cuyo informe definitivo gira en torno a la necesidad de compatibilizar las necesidad económicas y sociales, principalmente de los países más pobres, con la protección del medioambiente cada vez más deteriorado por el incremento de las actividades económicas. El nuevo paradigma es el desarrollo sostenible, el cual se entiende como la política económica que se orienta a satisfacer las necesidades presentes, sin comprometer la habilidad de futuras generaciones para satisfacer las propias.
9.- El desarrollo sostenible persigue el logro de tres objetivos esenciales: del punto de vista económico la eficiencia en la utilización de los recursos; un objetivo social y cultural: la reducción de la pobreza y un objetivo ecológico: la preservación de los sistemas físicos y biológicos que sirven de soporte a la vida humana. Aunque el desarrollo sostenible como concepto se encuentra en numerosos acuerdos internacionales, incluyendo los de naturaleza comercial, ha llegado a su punto culminante en el marco de la Agenda 2030, que está compuesta por 17 objetivos de desarrollo sostenible, que autores como Messenger, denominan "multilateralismo pragmático" al cumplir con objetivos fragmentados .
B.- EL PAPEL DE LOS JUECES AMBIENTALES EN LA PROTECCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO: MEDIOAMBIENTE E INVERSIONES.
10.- Los magistrados en las democracias con principios de separación de poder, garantizan la supremacía constitucional, y también efectúan el control de convencionalidad de la norma internacional medioambiental, en lo que va conformando un "coupling" a través de una mediación de las normas internacionales, y la posición que se le da al orden jurídico interno en el plano global
11.- El orden jurídico ambiental, ha sido incorporado por la República de Chile en la Constitución Política, a través de normas expresas como el artículo 19 N° 8, o Nª 24, al asegurar a todas las personas el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, así como el deber del Estado de proteger la naturaleza, o bien limitar por ley la propiedad privada entendiendo que ésta tiene una función social donde la conservación del patrimonio ambiental es precisamente una de las causales de esa restricción.
12.- Estas normas constitucionales ambientales son el vértice del ordenamiento jurídico nacional, y se relacionan además con las fuentes del Derecho internacional medioambiental, que cuando sus disposiciones son completas y detalladas, las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional de Chile, incorporándose como auto ejecutables las normas de consulta indígena contenidas en el Convenio 169 de la OIT, o bien son cada vez más normas de interpretación en controversias, como ha ocurrido ya -aunque en voto de minoría- sobre el Convenio de Washington respecto de áreas silvestres protegidas.
13.- Ciertamente, es la misma Constitución Política de Chile que debe ser aplicada por todos los jueces, garantiza un orden público económico con una exigencia de proporcionalidad y justicia; el derecho a desarrollar cualquier actividad económica; no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado en materia económica; libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, el derecho de propiedad, y de modo muy significativo la seguridad que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que éstas establece o que las limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (Art. 19, numerales 20, 21, 22, 23, 24, 26 CPR).
14.- También podríamos referirnos a los Tratados internacionales de Libre Comercio e Inversión incorporados al ordenamiento chileno, donde junto con el activo papel de Chile en la OMC sólo a modo ejemplar nos referimos a los TLC con Estados Unidos , Canadá y el Acuerdo de Asociación con la Unión Europea, que tienen especiales capítulos de inversión y también de medioambiente.
15.- Si regresamos a la relevancia de las instituciones en el progreso económico, en la tesis de Acemoglu y Robinson, rápidamente podemos observar que según información económica reciente para el 2016 en Chile, y teniendo en cuenta proyectos de más de US$5.000 millones, hay un catastro total de US$164.137 millones en proyectos de inversión, donde el sector energía lideró con US$71.722 millones y 298 proyectos, seguido por el sector minero con MU$ 41.838 millones y 60 iniciativas con distintas etapas también. Por su parte las regiones que registran los mayores montos de inversión son Antofagasta con 101 iniciativas por MU$46.101 millones, que equivalente al 28% del total de inversión, seguido por Atacama con MU$22.145. Eso sí, el informe de Sofofa, indica que existen un conjunto de proyectos clasificados como detenidos por diversos obstáculos. Estos totalizaron 43 iniciativas y un valor de US$57.870 millones.
16.- Por su parte, según el observatorio de la productividad de la CPC, y teniendo en cuenta los últimos cinco años, un porcentaje importante de los Estudios de Impacto Ambiental aprobados y/o rechazados (142), una vez que obtienen la RCA siguen su proceso de evaluación ante el Comité de Ministros (53), con lo cual el 37,3% de los EIA se han reclamado y el porcentaje ha sido creciente: en 2012 era el 25% de los proyectos, y en 2017 alcanza el 57,1%. Si se analiza solo el año 2017, de los MUS$5.280 de proyectos aprobados y/o rechazados, el porcentaje reclamado es del 72,2%, esto sin contar las reclamaciones en contra de las resoluciones del Comité de Ministros ante los Tribunales ambientales.
17.- El Estado de Chile, para la resolución de controversias ambientales, provee órganos jurisdiccionales especiales, creados por la Ley 20.600, denominados Tribunales Ambientales, que están sujetos a la Superintendencia Directiva, Correccional y económica de la Corte Suprema. En el caso del Primer Tribunal Ambiental, su jurisdicción se extiende a las regiones de Arica Parinacota; Tarapacá, Antofagasta, Atacama y Coquimbo; su integración es de tres ministros titulares (dos abogado y uno de ciencias), y dos suplentes, y entre sus principales competencias, entre otras, se encuentran las de ser un tribunal contencioso administrativo ambiental respecto de normas generales ambientales (normas primarias, secundarias, emisión); normas especiales como resoluciones del Comité de Ministros; reclamaciones en contra de resoluciones de la Superintendencia del Medioambiente, o reparaciones del medioambiente dañado.
18.- Estos Tribunales Medioambientales, en el procedimiento por daño ambiental, y en audiencia, si es procedente, pueden proponer bases para la conciliación (Art. 38 LTA), teniendo presente la indemnidad del daño ambiental, pues la acción de reparación ambiental no podrá ser objeto de transacción o cualquier otro tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de reparación del medioambiente dañado. Hay experiencias como una reciente conciliación arribada entre las partes en conflicto a propósito de la caída del puente ferroviario sobre el Río Toltén y la demanda de la comuna de Pitrufquén.
19.- No obstante que no existen normas expresas de conciliación, algunos Tribunales Ambientales efectúan llamado a conciliación en procedimientos contencioso administrativos, fundado en que la Ley 20.600 en su artículo 47 prescribe que se aplicará de forma supletoria las disposiciones contenidas en los libros I y II del Código de Procedimiento Civil, aplicándose entonces las normas de la conciliación contenidas en el título II del libro segundo. Es de suma importancia destacar, que debido a que la normativa ambiental no realiza ningún tipo de cambio a la conciliación en su fondo, se debe de suponer que esta genera los mismos efectos que en otros procedimientos, por lo que al dictarse un acuerdo conciliatorio en juicio esta resolución produciría el efecto de cosa juzgada en el proceso, lo que implicaría básicamente una consolidación institucional ambiental al no poder esta resolución ser objeto de recurso, al no encontrarnos en ninguna de las situaciones establecidas en el artículo 26 de la Ley 20.600. Lo anterior, genera una gran carga en los ilustrísimos jueces de los distintos tribunales ambientales, debido a la significado de los bienes jurídicos que se intentan proteger, debiendo ser prudentes con qué tipo de bases de acuerdo generan y si repara efectivamente el daño ambiental producido.
20.- Por las razones arriba expuestas, y solamente respecto a las EIA, un procedimiento que otorgue derechos a todas las partes, y que en materia contencioso administrativo permitiese tener por satisfactoriamente cumplida la normativa ambiental infringida, y llegar a un acuerdo conciliatorio con todos los intervinientes en calidad de legitimados activos y pasivos, por cierto los terceros coadyuvantes, podría constituir en el escenario actual, una importante vía de solución si las bases de acuerdo fueran propuestas y aceptadas por todas las partes, y se tuviera por cumplido el Estado de Derecho Ambiental.
Nada fácil. Pero los Tribunales Ambientales, bajo el amparo de la Constitución también están llamados a poder atender desafíos cada vez más complejos, como es resolver en la especie, o bien proponer bases de arreglo donde el desarrollo sostenible como principio también debe informar su decisión.
Fecha: 2017-11-12
Medio: El Mercurio _Antofagasta